Publicado em 17 de março de 2023.

A criação de normas penais está intrinsecamente fundada nas concepções sociais de
reprovabilidade, angariada através de crenças, ideologias, costumes, todas obtidas no
contexto de um sistema prévio destituído de formalidades, onde à própria sociedade é quem
demonstra o interesse/necessidade da intervenção jurídico-penal. Todavia, essa ausência de
instrumentalidade na criação de normas de direito penal, unicamente é presente na sua fase
prévia de elaboração, ou seja, no momento em que as mesmas prestam apenas auxílio ao
legislador quanto ao interesse social na tutela do bem jurídico relacionado ao comportamento
social exarado. Assim, do mesmo modo da codificação de condutas penalmente tipificadas,
a descriminalização ou a abolitio criminis exige um processo burocrático criterioso, moroso, e
de formalidades legais impreteríveis, razão pela qual sempre foi comum a presença de tipos
penais que, outrora eram necessários, mas que atualmente são considerados irrelevantes
nas concepções jurídica e social. Com o falecimento da função jurídico-social da norma
incriminadora, e a sua subsistência apenas quanto ao aspecto formal-positivista, a sociedade
inicia um processo informal e implícito de revogação das normas jurídicas, exteriorizado pela
reiteração comportamental em sentido contrário à lei, traduzindo o denominado costume
contra legem. É na premissa de um controle informal revelado nas entrelinhas de um
costume social contra legem que a aplicabilidade de determinada lei passa a ser socialmente
inadequada e, alinhando este juízo de reprovabilidade social da norma ao consubstanciado
nos princípios de política criminal da intervenção mínima, fragmentariedade e adequação
social, é reclamado ao judiciário, em face à mora do poder legislativo, a derrogação de
normas socialmente contextualizadas como irrelevantes à desenvoltura democrática do
sistema jurídico-penal.